Правовой закон как порождение понятийной теории Текст научной статьи по специальности «Право»
Текст научной работы на тему «Правовой закон как порождение понятийной теории»
ологические опросы, печать, радио, телевидение, электронные средства связи и др.
Гражданское общество в отличие от традиционного общества, согласно сложившемуся о нем представлению, должно иметь несравнимо большее влияние на государство в целом, а также на его различные органы и организации.
Весьма важную роль гражданское общество призвано сыграть в правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности правового государства45. Одна-
45 См.: Garrett E. Term Limitations and the Myth of the Citizen — legislator // Cornell
ко для этого необходимо как минимум само существование данных феноменов — гражданского общества и правового государства, — причем не только в индустриально развитых странах, где давно существует их подобие, выдаваемое за оригинал, но и в других, теоретически претендующих как «новые демократии» на строительство правового государства и гражданского общества, странах, не исключая и постсоветской России.
Law Review. 1996. № 3. P. 623—694; Druzek J. Political Inclusion and the Dynamics of Democratization // American Political Science Review. 1996. № 1. P. 481—482.
Правовой закон как порождение понятийной теории
Обращение к теме теоретического понятийно-правового обеспечения законодательства1 в современных условиях обусловлено двумя обстоятельствами: насущной необходимостью совершенствования
Нерсесян Вазген Сумбатович — старший научный сотрудник отдела теории и истории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия, кандидат технических наук, доцент.
1 См.: Нерсесян В. С. Повышение правового
качества законодательства как проблема юридической теории // 35 лет Российской правовой академии МЮ РФ и ее роль в развитии юридического образования: Материалы
Международной научно-практической кон-
ференции. В 2 т. (Москва, 13 окт. 2005 г.). Сб. / Отв. ред. И. Э. Звечаровский. Т. 1. М., 2005. С. 71—81.
методологической базы законотворческой деятельности (с учетом задач, которые стоят перед страной в связи с реформами по созданию гражданского общества и правового государства) и появлением важной для темы исследований общей (либертарно-юридической) теории права и государства В. С. Нерсесян-ца2. Нами она определена как «понятийная» (общая понятийная теория права и государства или общая
2 См.: Нерсесянц В. С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973. С. 39—44; Он же. Право и закон. М., 1983; Он же. Общая теория права и государства. М., 1999; Он же. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3. С. 3—15.
понятийная либертарно-юридическая теория права и государства)3, хотя ее автор так не называл. Определение «понятийная» позволяет отграничить используемую в работе либертарно-юридическую теорию от множества других, непонятийных теорий, а также показать, что «поня-тийность» является ее определяющим и оригинальным (отсутствующим у других теорий) сущностным признаком. Определения «понятийная» и «либертарно-юридическая» тождественны друг другу.
Более чем двухсотлетнее господство юридического позитивизма и легизма, включая годы советского «тоталитарного права», не прошли даром. Действительность такова, что проводимые теоретические исследования опираются почти исключительно на действующий закон, который, в свою очередь, требует своего концептуального обоснования. Научные труды множатся, доктрины проистекают из законодательства, а затем сами перерабатывают себя; при этом реальный прогресс в формировании теоретического фундамента методологии законодательства оказывается незначительным. «Главными факторами неэффективности» официально устанавливаемых законов, их неприменения или ненадлежащего применения остаются пока еще «дефекты социального содержания законов», неправовой (необщезначимый) характер, а также неспособность быть инструментами согласования различающихся интересов4. Вы-
3 См.: Нерсесян В. С. Исходное единое понятие права и государства как основа общей теории понятийного права (и государства) и системной целостности юриспруденции, в том числе судебного правоприменения // Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сб. ст. М., 2007. С. 99—108.
4 См.: Лапаева В. В. Социология права. М., 2000. С. 5; Нерсесян В. С. Социальный потенциал либертарно-юридического права / Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М., 2007.
ход из создавшегося юридического тупика связан, по нашему мнению, с переводом законодательства с неэффективной позитивистской (легистской) непонятийной правовой основы на понятийноправовую основу5 .
Исходная определяющая (имманентная) правовая идея понятийной либертарно-юридической теории, которая используется в настоящей работе, состоит в том, что она основана на одном (едином) исходном правовом принципе, выражающем основные, сущностные свойства права и государства как объектов юриспруденции, и соответственно на одном (едином) исходном правовом понятии, таким образом формируясь и функционируя «понятийно», т. е. на основе движения, изменения и конкретизации (диалектики) своего исходного понятия (исходного принци-па)6.
В понятийной либертарно-юридической теории право и закон (как сущность и как явление) находятся в необходимом различении, соотношении и искомом единстве в форме правового закона, т. е. закона, соответствующего исходному правовому принципу формального равенства (исходному единому понятию права и государства).
Наша работа посвящена постижению и выражению условий формирования правового закона как порождения понятийной либертарно-юридической теории, т. е. движению и конкретизации (диалектики) исходного правового принципа.
5 См.: Нерсесян В. С. Правовое регулирование общественных отношений: пути и формы совершенствования законодательства. М., 2006. С. 81—93.
6 См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права
и государства. М., 1999. С. 435; Нерсесян В. С. Диалектика понятия права // Выступление на общероссийской конференции «Первые филосовско-правовые чтения памяти В. С. Нерсесянца». ГУ — ВШЭ. Москва, 30 окт. 2006 г.
Понятийная теория и исходный правовой принцип
Исходное единое понятие права и государства находится (подобно исходному правовому принципу формального равенства) в непрерывном движении, изменении и развитии: меняет форму, конкретизируется (с учетом обстоятельств рассматриваемой конкретно-определенной области общественной жизни и сферы правового регулирования), сохраняя при этом свои сущностные свойства.
Генетически понятие права (а исходно — правовой принцип формального равенства) содержит в себе «как в семени. в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде»7 всю юриспруденцию «от и до» (от исходной правовой идеи и до ее воплощения в жизни — правовых законов в действии) в качестве самостоятельной области научного знания и практики общую понятийную теорию права и государства в совокупности со всеми ее системами и подсистемами, отраслями и научными направлениями. Таким образом, понятие права содержит все, что имеется и что может появиться в процессе движения («от и до») и конкретизации понятия права в соответствующей конкретно-определенной области юриспруденции.
Движущееся «от и до» юридическое понятие — это форма бытия юридического метода в его действии. Реализация исходной правовой идеи «юридизирует» весь сопутствующий (и представленный в форме объектов исследования непонятийный) юридический материал и ведет закономерно и однозначно к искомому правовому закону в его статике («в книгах») и в динамике (в действии).
Принцип формального равенства (как основа понятийного права) включает в себя три находящихся в единстве, предполагающих друг друга и несводимых друг к другу
7 См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 27.
сущностных свойства, компонента:
1) формальную свободу индивидов в их взаимоотношениях, их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере; свободу взаимоотношений в равенстве, в уравнивании, установлении баланса интересов;
2) формальное равенство (уравнивание, установление баланса интересов) индивидов в свободе их взаимоотношений; 3) формальную справедливость во взаимоотношениях индивидов как выражение достигнутого равенства (уравненности, баланса интересов) в свободе взаимо-отношений8.
Изложенное позволяет заключить, что исходное единое (общее) понятие права и государства как производное от исходного принципа формального равенства представляет собой всеобщую и необходимую форму выражения свободы, равенства и справедливости в общественной жизни людей.
К исходным определениям сущности права (через формальную свободу, равенство и справедливость) в процессе его позитивации добавляется новое определение — государственно-властная общеобязательность (четвертое, несущностное свойство) установленного закона как правового. В понятийной теории общеобязательность закона является следствием общезначимости сущностных свойств права: «общеобязателен только правовой закон»9.
Рассматривая компоненты правовой сущности (формальную свободу, формальное равенство и формаль-
8 См.: Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3, С. 3—15; Нерсесян В. С. Правовое регулирование общественных отношений: пути и формы совершенствования законодательства. С. 47—48; Он же. Критерий истины в праве // Выступление на общероссийской научной конференции. ГУ — ВШЭ. Москва, 30 окт. 2006 г.
9 См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 73.
ную справедливость) в контексте требований психологической концепции деятельности10, можно заключить, что для индивида — субъекта правовой деятельности его формальная свобода в отношениях с другими индивидами является объектом его действий (деятельности), формальное равенство есть формально-правовая технология уравнивания его в свободе в отношениях с другими индивидами, формальная справедливость является предметом (результатом) уравнивающей правовой деятельности. Таким образом, триединство сущностных компонентов права, правового принципа формального равенства не случайное, а закономерное свойство либертарно-юридического права, адекватное положениям психологической теории деятельности. Оно, триединство сущностных компонентов права, является необходимым и достаточным.
Методологическая модель понятийно-правовых исследований
Право как понятие в своем движении и изменении проходит четыре основных этапа конкретизации, образующих общую понятийную теорию права и государства, отраслевую понятийную теорию права, позитивное право (закон) в статике и позитивное право (закон) в динамике. Как следствие, методологическая модель понятийно-правовых исследований формирования правовых законов состоит из четырех блоков, образующих алгоритм А-Б-В-Г «становления и движения» права как понятия и формально содержа-
10 См.: Выготский Л. С. Развитие высших психических функций. М., 1960; Леонтьев А. Н. Проблемы развития психики. М., 1965; Нерсесян В. С. Повышение квалификации и переподготовка судей и работников аппаратов судов и подготовка кандидатов в судьи на современном этапе: деятельностная концепция: Вопросы теории и практического применения. В 2 ч. Ч. 1. Вопросы теории. М., 2002.
тельной формы отношений. Становление права — его абстрактно-теоретическое постижение и выражение, движение права — это передача формального правового содержания от блока к блоку: от исходного блока А становления права и общей понятийной теории к блоку Б отдельной (отраслевой) юридической науки (теории, доктрины), от блока Б к блоку В позитивного права (закона) в статике, наконец, от блока В к блоку Г позитивного права (закона) в динамике. Блоки модели (А, Б, В и Г) имеют понятийно-правовое содержание и связаны последовательной зависимостью: правовое содержание блока Б зависит от правового содержания блока А, правовое содержание блока В — от правового содержания блока Б и связанного с ним блока А, правовое содержание блока Г — от правового содержания блока В и связанных с ним блоков Б и А. Таким образом, правовое содержание (правовое качество) позитивного права (закона) в статике и динамике однозначно связано с общей понятийной теорией права и государства и отраслевой понятийной теорией права. В этом смысле задача совершенствования законодательства, формирования правовых законов предстает в виде теоретико-правовой проблемы и должна решаться на основе теоретико-правовых методов. Алгоритм (модель) А-Б-В-Г является каналом как прямых связей теории с практикой, так и обратных связей практики с теорией (от блока Г к блоку В, от блока В к блоку Б и от блока Б к блоку А), что является необходимым условием повышения правового качества (правового содержания) всех блоков алгоритма в их понятийно-правовом единстве.
Критерием выбора правовой теории как методологической базы совершенствования законов является возможность формирования на основе этой теории полного (интегрального) алгоритма А-Б-В-Г становления и движения права, необходимого и достаточного для конкрет-
ного решения задачи о повышении правового качества законов в ее полной (интегральной, нередуцированной) постановке.
Подробный сравнительный понятийно-правовой анализ всего многообразия правовых теорий прошлого и современности на предмет их использования в качестве методологической базы совершенствования законов показывает, что только понятийная теория, т. е. теория, основанная на движении понятия права, может быть использована, пригодна для формирования полного алгоритма А-Б-В-Г и, соответственно, — для корректного решения задачи о формировании правовых законов.
Следует отметить, что в применении к задаче о правовом качестве законов подход, основанный на позитивистских (легистских) концепциях понимания права и государства, означает, по существу, рассмотрение проблемы только на основе двух блоков алгоритма — В и Г, без учета правовых связей этих блоков с теоретическими блоками Б и А. Такой редуцированный (урезанный) подход ведет к приближенной задаче и не обеспечивает проведение системного анализа и получение корректных результатов.
В юридической практике очень часто правоустановление и праворе-ализация (правоприменение) оцениваются в рамках требований Конституции РФ, т. е. на основе концепции конституционного (естественноправового) понимания права и государства. С долей условности можно считать, что Конституция РФ заменяет собой блок Б отдельной отраслевой науки, разработанной на основе блока А. Однако, строго говоря, это не так, поскольку Конституция РФ — это эмпирическое правовое явление, которое нуждается в абстрактно-теоретическом рассмотрении, постижении и выражении; существенно, что она, Конституция РФ, не имеет понятийно-правового критерия отличия права от неправа, правового закона от неправового.
Тем не менее условно считая Конституцию РФ блоком Б, мы получаем редуцированную схему анализа из трех блоков Б-В-Г, которая, естественно, превосходит позитивистскую (легистскую) схему В-Г, но уступает полной (интегральной) схеме А-Б-В-Г и поэтому дает результаты, корректность которых ниже, чем корректность при полной (интегральной) постановке задачи, и выше, чем корректность при позитивистской (легистской) постановке задачи.
Резюмируя изложенное, можно заключить, что только понятийноправовая методология ведет к правовому закону.
Формула для правового закона
Блок А определяет достигнутый в обществе (в процессе «третьего», социально-исторического опыта человечества) уровень понимания права и государства, ступень развития в общецивилизованном прогрессе равенства, свободы и справедливости в человеческих отношениях. Также Блок А устанавливает «общие стандарты» правовой формы и правового качества, которым должны соответствовать отдельные юридические науки (теории, доктрины) и юриспруденция в целом, позитивное право (законы) «в книгах» и в действии. В этом состоит основное функциональное предназначение блока А в модели «становления и движения» права. Блок А содержит в себе ту исходную правовую форму (формально-правовое содержание), которая должна быть «передана» по цепи А-Б-В-Г субъектам социальных отношений и по «образу и подобию» которой надлежит организовывать реальный правопорядок в обществе. Блок А составляет основу формирования правового качества: всего того, что есть в теоретической и практической юриспруденции, и является исходным общим «мерилом» правового качества в юриспруденции, блоков Б, В и Г. Обозначим для определеннос-
ти правовое качество блока А через
Блок Б является блоком отдельной отраслевой науки. Основное его функциональное предназначение состоит в том, чтобы быть связующим, передаточным звеном между фундаментальной правовой теорией, представленной в блоке А, и пра-воустановлением, позитивным правом (законами) в статике, «в книгах», представленными в блоке В, обеспечивая этим необходимые понятийно-правовые предпосылки для корректного официального выражения и закрепления всей полноты необходимых требований общеправового принципа формального равенства в соответствующих нормах позитивного права (закона). Между блоком Б и блоками А и В действуют как прямые понятийно-правовые связи («общая теория — отраслевая теория» и «отраслевая теория — законы в статике»), так и обратные связи («законы в статике — отраслевая теория» и «отраслевая теория — общая теория»).
Обозначим правовое качество блока Б через ПКБ, а коэффициент понятийно-правового соответствия блока Б блоку А — через кБ. Тогда ПКБ
» — знак соответствия, подобия. Если между элементами блока Б и аналогичными элементами блока А существует основанное на принципе формального равенства полное понятийно-правовое соответствие, то кБ = 1,0, если же соответствие не полное, то кБ меньше 1,0. Обычно коэффициент соответствия кБ принимает значения в пределах от 1,0 до 0,4. Определяется его значение на основе метода экспертных оценок12 . Аналогично устанавливаются и определяются используемые ниже коэффициенты соответствия к и к блоков В и Г.
11 См.: Нерсесян В. С. Правовое регулирование общественных отношений: пути и формы совершенствования законодательства. С. 81—93.
Блок В является блоком правоуста-новления — позитивного права (законов) в статике, «в книгах». Основное его функциональное предназначение — быть связующим, передаточным звеном между отдельной отраслевой наукой, представленной в блоке Б, и соответствующим (отраслевым) позитивным правом (законом) в действии, в динамике, представленным в блоке Г, обеспечивая этим правореализационную и правоприменительную практику нормами формально справедливого позитивного права (закона), т. е. закона, соответствующего требованиям формального равенства. Между блоком В и блоками Б и Г действуют как прямые понятийно-правовые связи («отраслевая теория — законы в статике» и «законы в статике — законы в динамике»), так и обратные («законы в динамике — законы в статике» и «законы в статике — отраслевая теория»).
Правоустановление должно соответствовать своему критерию правомерности (правомерности право-установления): конкретные позитивно-правовые положения нормы закона, содержащиеся в его статьях, параграфах, пунктах и т. п., должны соответствовать юридико-логическому смыслу диспозиции, гипотезы и санкции (в их системных взаимосвязях и единстве) соответствующей нормы права. Содержание нормы позитивного права (закона) должно в точности соответствовать форме нормы права.
Обозначим правовое качество блока В через ПКВ, а коэффициент понятийно-правового соответствия блока В блоку Б — через кВ. Тогда ПКВ
кБПКБ. Это есть формула для закона (правового качества закона) в статике, «в книгах». С учетом ранее полученного выражения для ПКБ она может быть представлена развернуто, в виде: ПКВ
кБкВПКА. Из полученного выражения следует, что качество установленного закона зависит от исходных «общих стандартов» правового качества (ПКА), от соответствия отраслевой
науки «общим стандартам» правового качества (кБ) и от правомерности правоустановления (кВ). При условии, когда коэффициенты соответствия (подобия) равны единице (кБ = 1, кВ = 1), что имеет место при полном соответствии блока В блоку Б, а блока Б — блоку А, формула для ПКВ преобразуется в искомую формулу для правового закона: ПКВ
Здесь следует подчеркнуть, что позитивное право (правовой закон) в статике не самоцель, а средство, и ценно оно лишь в контексте его возможностей в динамике, поскольку целью права в статике является именно право в динамике. Поэтому формулу правового закона в статике нужно дополнить формулой правового закона в динамике.
Блок Г является блоком праворе-ализации и правоприменения — позитивного права (закона) в действии, в динамике. Основное его функциональное предназначение — быть связующим, передаточным звеном между наличным формально справедливым, правовым законом и его адресатами — конкретными субъектами конкретного правоотношения, обеспечивая им формально равные и формально свободные условия для приобретения или использования ими своих конкретно-определенных субъективных прав либо создания или исполнения своих конкретно-определенных субъективных юридических обязанностей в полном соответствии с нормами этого действующего формально справедливого, правового закона. Между блоком Г и блоком В действуют как
прямые понятийно-правовые связи («закон в статике — закон в динамике»), так и обратные («закон в динамике — закон в статике»).
Правореализация и правоприменение должны соответствовать своему критерию правомерности (правомерности правореализации, правоприменения): действия и акты конкретных субъектов конкретного правоотношения по реализации (применению) их права (или обязанности), закрепленного (закрепленной) в диспозиции нормы права, должны быть обусловлены и обоснованы всей необходимой полнотой конкретных условий (надлежащих юридических фактов), предусмотренных в гипотезе этой нормы.
Обозначим правовое качество блока Г через ПКГ, а коэффециент понятийно-правового соответствия блока Г блоку В — через кГ. Тогда ПКГ
кГПКВ. Это есть формула для закона (правового качества закона) в динамике, в действии. С учетом ранее полученных выражений для ПКВ и ПКБ она может быть представлена развернуто, в виде: ПКГ
кБкВкГПКА. Таким образом, правовое качество закона в динамике, в действии зависит, по общему правилу, от исходных «общих стандартов» правового качества (ПКА), от соответствия отраслевой науки «общим стандартам» правового качества (кБ), от правомерности правоуста-новления (кВ) и от правомерности пра-вореализации, правоприменения (кГ). При условии кБ = кВ = кГ = 1 формула для ПКГ преобразуется в формулу для правового закона в динамике, в действии: ПКГ